3.1失信行为及责任归属鉴定

失信行为及责任归属鉴定是世界信用组织[WCO]设计的一个是非鉴别标准及服务,适用标准:《ICE8000国际信用标准体系失信行为及责任归属鉴定标准》(http://www.ice8000.cn/cngc/81.htm)。

人们可以运用该信用服务,进行是非鉴别。该服务可以是独立的一个服务,同时,内部投诉、信用预警等执业程序中,一般都包含了该服务。所以,一般不建议客户单独使用该服务。

3.1.1失信行为及责任归属鉴定流程图示

失信行为及责任归属鉴定流程图 注意事项:

一、不要违反上述流程。部分执业人员在实操中,越过第二步,或者在鉴定文书中不陈述第二步,都是错误的。因为必须先鉴定是否为失信行为,才能再着判断是否是恶意、一般、严重。第二步是对行为人有关客观事实的判断;之后,是对行为人作出行为的主观意识状态的判断。之所以,分开步骤判断,因为这是一个复杂问题,不分步骤,无法厘清。

二、标准中流程比较笼统,上面的流程是对标准中流程的分解。

3.1.2失信行为的标准

根据《ICE8000国际信用标准体系失信行为及责任归属鉴定标准》,失信行为是指违反诚信原则的行为,即:在没有正当事由的前提下,损害他人正当权益,且事后不积极补救。以下行为均属于失信行为:

(1)在未作出合理解释的前提下,未善意地遵守法律、法规[如:因怠于或不当(行使法定权利、使用法定权力、履行法定义务)而侵犯了他人的正当权益],且之后未采取积极补救措施。

(2)在未作出合理解释的前提下,未善意地披露重要事实(如:隐瞒重要事实或虚构重要事实等),且之后未采取积极补救措施。

(3)在未作出合理解释的前提下,未善意地达成契约(如:以误导等不正当的方式达成契约),且之后未采取积极补救措施。

(4)在未作出合理解释的前提下,未善意地遵守契约[如:因怠于或不当(行使约定权利、使用约定权力、履行约定义务)而侵犯了他人的正当权利],且之后未采取积极补救措施。

(5)在未作出合理解释的前提下,对于不合法、无效的契约,未积极采取补救措施。

(6)在未作出合理解释的前提下,对于自己的违约行为、违法行为,未积极采取补救措施。

(7)在未作出合理解释的前提下,否认他人的正当权利或拒绝或拖延或阻挠他人的合理要求、合理请求、合理诉求,如:否认他人具有信用评价权利,且之后未采取积极补救措施。(被评价方有权否定或质疑信用评价意见的客观性、公正性,也有权追究不客观、不公正信用评价意见的责任,但没有权利否认他人具有信用评价权利。因为信用评价权利属于言论自由权利,而言论自由权利属于宪法权利。)。

(8)在未作出合理解释的前提下,辜负他人的合理信赖或合理信任,且之后未积极采取补救措施。

(9)在未作出合理解释的前提下,作出其它不善意行为或其它违反人类普适价值原则的行为,且之后未积极采取补救措施。

3.1.3 相关术语的解释

在失信行为定义中,有许多术语,在此解释一下:

一、契约

称契约,是指以书面或其它形式订立的合同、协议、声明、承诺等相应文件。

二、 权力、法定权力、约定权力

权力,是指[给予或夺取他人权利]的力量。比如说:市长有权决定是否有关部门拨款;公安局有权决定行政拘留。这里的“权”,就是指定的权力。当权力与义务直接相关时,权力不能放弃。否则,权力也是可以放弃的。

权力的来源主要也有两个:一是法律法规,二是契约。法律赋予的权力,称为法定权力。契约约定的权力,称为约定权力。对于法定权力,人们不陌生,对于约定权力,人们遇到的较少。比如:工程合同中约定,乙方发生某种质量问题时,甲方有权罚款。这就是一种约定权力。再如:合同中约定,双方争议如协商不能,则由国际信用争议仲裁委员会进行仲裁。这就将争议裁决权力赋予了国际信用争议仲裁委员会。

三、 权利、法定权利、约定权利

权利,是指自由行为或利益。比如说:出租人有收取租金的权利,70岁以上的老人有免费乘坐公交车的权利。权利是可以放弃的,并且,放弃权利也是实现权利的一种形式。

权利的来源主要有两个:一是法律法规,二是契约。法律赋予的权利,称为法定权利。契约约定的权利,称为约定权利。

法定权利包括法律明确赋予的权利和法律未禁止的行为。前者如:《宪法》规定公民有劳动的权利。后者体现在《行政许可法》中,法律无明确禁止的行为,则公民皆有作为或不作为的自由。法定权利作为权利的一种,人们是可以放弃的。

四、 义务、法定义务、约定义务

义务也称为责任、职责,是指应当作为或禁止作为。义务对于义务人而言是不可放弃的。

义务的来源主要有两个:一是法律法规,二是契约。法律赋予的义务,称为法定义务。契约约定的权利,称为约定义务。

下面的法律条款就是法定义务:

《中华人民共和国产品质量法》第26条第二款规定,“产品质量应当符合下列要求:

(一)不存在危及人身、财产安全的不合理的危险,有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的,应当符合该标准;

(二)具备产品应当具备的使用性能,但是,对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外;

(三)符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准,符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。”

《中华人民共和国产品质量法》第32条规定:“生产者生产产品,不得掺杂、掺假,不得以假充真、以次充好,不得以不合格产品冒充合格产品”

上述,两个法律条款均为生产者的义务,前者属于应当作为,后者属于禁止作为。

五、正当权益

正当权益,是指一个人或单位或地区拥有的符合[人类普适价值]的权益,该权益无论是否被[某一空间和时间的法律及/或风俗习惯]支持或反对。

六、 人类普适价值原则

人类普适价值原则,是指人类不分时间、空间、种族、宗教、信仰等因素而普遍适用的价值原则,如:人的基本权利至上原则、人的发展机会均等原则、奖善惩恶与奖功罚过原则、诚信原则、[利益分配与争端处理的公平、公正、公开原则]等。

七、 善意

善意是指积极维护和增进他人的正当权益。

如:医院病人危急时,仍然拒绝病人家属献血的要求,就违反了尊重人的生命权的人类普适价值原则,不属于善意。

再如:某房地产公司为了赶工期,在施工时降低了工程质量,即属于损害了业主的正当权益。

八、 补救措施

补救措施一般包括积极赔偿损失、积极改正违约行为或违法行为、积极寻求受侵害人谅解等行为,它能表明行为人的良知与善意。人们可以通过当事人对其过错的补救措施,来判断该行为人是否有真实的善意。

九、 重要事实

重要事实是失信行为鉴定的重要因素之一,如何理解重要事实?

重要事实是指对利益关系人的正当权益有重要影响的事实。

如:某房地产公司出售房屋时,隐瞒了该房屋存在质量问题的事实。

再如:某保健品公司在广告中,虚构了一些患者的顽症被其产品治愈的事实。

上例的事实,都对客户的正当权益产生了重要影响。

重要事实与事实大小有一定联系,但不是必然联系。不同情况下,会有不同的判断。

十、合理解释、正当事由

[正当事由]、[合理解释],行为人是否作出了[合理解释],是判断行为人是否失信的关键因素。合理解释、正当事由,是指符合以下条件之一的解释或事由:

1、该解释或事由被相关行为的受侵害人谅解;

比如,张三谅解了李四的违约行为,该违约行为就不属于失信行为。世界信用组织[WCO]为什么将“受侵害人谅解”作为合理解释之一呢?

因为在社会交往中,主观争议与纠纷是难免的,由于争议各方所处立场不同,对问题的认识也会不同,很多争议与纠纷并非因诚信意愿缺乏导致的。所以将失信行为的受侵害人是否谅解行为人,作为行为人是否失信的判别标准之一。这样规定,尊重了当事人的意愿,体现了公民自治的法律原则,也有利于快速和低成本地解决各类争议与纠纷。

2、该解释或事由显而易见地令人信服;

比如,某运输公司遇到暴雨与飓风,属于不可抗力,该事由显而易见地令人信服,该运输公司的违约行为不属于失信行为。

3、该解释或事由符合人类普适的价值原则。

比如,在下面的案例中,东川区人民医院谭院长反问道:”人的生命只有一次,在救死扶伤与法律法规相冲突时,你会选择哪一个?” 东川区人民医院选择了救死扶伤,符合人类普适价值原则之一,即:尊重人的生命权。其行为虽然表面上违反了法规,但并不是失信行为。河曲县医院和达茂旗妇幼保健所作出了相反的选择,其虽然表面上是守法行为,但是属于失信行为。

有关案例

(以下内容摘自《医药经济报》 记者:刘远芬)一个蕴育新生命的母亲,将爱的奉献与分娩的痛苦和生死的考验推向高潮。然而,在产床上,任何的意外都将使母亲的安危和医学的风险面临考验。有时候这些矛盾真的是血淋淋的:产妇因难产在手术台上等着用血,医院却无血可输,产妇的家人要求抽血应急,但医院却以”不得私自采血”为由拒绝,最终导致母婴双亡。

另一种情况却是,医生在患者危难时献血救人,就因此被通报”违法”,受到了相关部门的处罚。

案例一 无法采血酿成医疗事故

“在情况危急的时刻,我请示了包头市中心血站,征求可否自采血,但是得到的答案是否定的……”

据报道,2007年4月16日,内蒙古达茂旗村民胡海龙送妻子李林桃到该妇幼保健所待产。入院检查时,胡海龙被告知,妻子一切正常,胎儿状况也很好。然而,经过两个多小时的努力,孩子却没能生出来。这时,医生说,必须做剖腹产手术了。

接下来发生的事情却让胡海龙难以想象。下午2时左右,医院要胡海龙交血液费用时,他们才知道医院和达茂旗储血库都没有与产妇血型一致的血液,要从包头市中心血站调运。由于情况危急,家属要求抽自己家人的血液,但是医院以”根据规定不允许私自采血”为由,一直没有同意。由于包头市中心血站距离达茂旗有一定的距离,血液第一次输进病人体内时,已经是3个小时以后了,即当天下午5时多。第二次血液调来没有多久,大概是18时左右,胡海龙被告知孩子和大人都没有保住……

一位参与救治的大夫描述了一个细节:”4月16日15时,我接到保健所所长的电话后,去了手术室,当时产妇处于麻醉状态,需要输血却没有血源,正在等血液到来,血压基本没有了,心跳很微弱,17时多终于从包头市中心血站送来了1000毫升血液,输血后,产妇有了血压,等到第二次血液送来时,产妇呼吸心跳已经停止。”

从各方面的观点看,李林桃母婴死亡的原因主要是由于没有及时输血所致。那么,作为负担达茂旗供血任务的储血库当时为什么没血液呢?据了解,包头市各旗县区医疗机构的储备用血采用由旗县区设立的储血库报送储用血计划,包头市中心血站采集、配送的方式。达茂旗血库设在达茂旗医院,不但为本地医疗供血,而且还担负周围地区的供血任务。而一般情况下,包头市到达茂旗百灵庙镇开车最快需要3个小时左右(途中有限速路段)。

据达茂旗妇幼保健所副所长郝万曙介绍说,李林桃做手术的前一天,达茂旗医院实施的一例手术将储血库的储备血用完了,还未补充血液。

在这样紧迫的情况下,当地医疗部门为何不能进行现场紧急采血呢?

对于当时因何未能实施紧急采血的问题,医院和储血库都显得非常无奈。据达茂旗储血库负责人介绍,4月16日14时多,他们接到达茂旗妇幼保健所用血电话,于是马上向包头市中心血站调血液。同时他介绍,达茂旗储血库只有储血和供血功能,根据相关法律,储血库不允许采血。

而达茂旗妇幼保健所一位负责人也说了他们的苦衷:”4月16日13时20分左右,产科说上午的产妇需要手术,急需用血,我便和达茂旗储血库索要血液。我们一直在催促他们尽快送来血液,而且我们医院也没有采血资质,按照规定不允许私自采血,在情况危急的时刻,我请示了包头市中心血站,征求可否自采血,但是得到的答案是否定的。等了一会儿,我们再次进行了请示。但是最终因为血液采集后的加工条件要求非常高,况且医院没有采血的设备,所以没有能够采集血液。”

6月20日,包头市医学会医疗事故技术鉴定办公室的5名专家根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》、《医疗事故分级标准(试行)》相关规定,得出结论,一致认定此病例已经构成一级甲等医疗事故,由院方承担主要责任。

案例二 救命血浆不救命

“救命的血浆在接到调令的两个多小时后才赶到河曲县人民医院,可惜这救命的血浆已无法救命,在这场生死时速的比赛中,医院输给了死神,代价是两条人命。”

如果说发生在内蒙古达茂旗妇幼保健所的悲剧可以归咎于医疗条件的话,那么在此前半个月发生在山东省河曲县医院的事件不知该如何解释。

2007年3月25日夜半时分,临近预产期的程桂云突然感到肚痛,出现临产症状,由于丈夫武忠山不在家,邻居用摩托车将程送到了山东省河曲县人民医院。下车后程桂云自己走进妇产科,值班医生当即进行了产前常规检查。凌晨1时30分,程桂云出现难产和出血症状,在经过一个多小时的术前准备后,凌晨3时10分,开始麻醉。在两个小时的手术中,产妇发生大出血,据医院提供的产妇《死亡病历摘要或调查小结》显示:产妇失血量高达4000毫升,创面广泛渗血,不凝,病情恶化。产妇致死的三项主要诊断中,失血性休克赫然在目。

凌晨3时40分,武忠山的哥哥武忠雄代表家属签字,程桂云开始进行剖腹产手术。在两个小时的手术过程中,产妇出血不止,出血量高达4000毫升,在用完两袋事先准备的B型血浆后,大夫让程桂云在场的小姑子跑到检验科取血。

产妇的小姑子事后回忆,她跑到技术楼的检验科时,李贵如检验师告诉她储备的几袋血浆用完了,医院已经没有血浆了。

手术正在进行中,由于临床没有了血浆,加上手术创口出血不止,医生只能用代血浆临时应急维持血压,并马上向值班院长做了汇报。临近早晨6时,值班副院长马青云听到医生汇报后,才电话通知医院检验副科长李美琴,联系忻州市中心血站五寨供血点赶快往河曲县人民医院运送血浆。

据主刀医师郝琳回忆,没血可输后,一直抢救了两个多小时。为了抢救大出血产妇的生命,包括产妇母亲在内的家属在手术室门外哭成了一团,反复央求医院抽自己的血来抢救亲人,全被院方拒绝了,理由是血液采集须依法进行,县医院无权采血用于临床。

忻州中心血站五寨供血点的工作人员接到电话后,立即租车往河曲县人民医院赶,走到途中被家属所租车辆迎住,为了争取时间,五寨供血点的工作人员将救命的血浆转移到亲属所租的能快速行驶的车上。即使这样,救命的血浆在接到调令的两个多小时后才赶到河曲县人民医院,可惜这救命的血浆已无法救命,在这场生死时速的比赛中,医院输给了死神,代价是两条人命。

这样的悲剧同样在山东省忻州市中心医院重演。6月5日上午,忻州市忻府区北义井村36岁的村民张建芳,晚8时30分左右在忻州市中心医院产下一婴儿。产后,医护人员一时无法取出胎盘,出现产后大出血。医生随即安排人员与家属去市中心血库取血浆,当晚11时左右取来血浆时,产妇已无法救治,于当晚11时30分左右死亡。

案例三 输血救人 违法处罚

“人的生命只有一次,在救死扶伤与法律法规相冲突时,你会选择哪一个?”

在生命和法律的冲突面前,上述三家医院选择了遵从法律,最后以受罚了事,云南省昆明市东川区人民医院医生卢新华在病人面临生命危机时,果断献血救人,却一样受到了惩罚。

2005年6月8日,产妇阮怀莲在云南省昆明市东川区人民医院做完剖腹产手术后,出现子宫大出血,需紧急输血。当时,医院没有储存AB型血,寻找义务献血者又未果,东川区人民医院谭忠能院长在电话征得区卫生局领导同意的情况下,同意主治医生卢新华义务献血200毫升,使阮怀莲转危为安。对卢医生的义举,患者及其家属感激不已,医院准备表彰她,卢医生婉言谢绝了。

然而,8月15日,该医院接到省卫厅发出的《行政处罚决定书》,认定该医院无采供血许可证,采供血行为系违法行为,责令该医院立即整改,并处以6万元罚款。

医生献血救病人,医院却接到一纸罚单,此事在当地引起不小的争议。云南省卫生厅法监处有关负责人对此表示,对东川区人民医院的行政处罚不是仅仅针对这一件事,而是该医院一个时期内的非法采血行为。该医院承担着到昆明血液中心提取、储存、分发全区各医疗单位临床用血的任务,平时应该储存足够血液。而该医院多次以临床紧急用血为由非法采血,说明医院管理有一定问题。《中华人民共和国献血法》第十八条中规定,非法采集血液的,由县级以上地方人民政府卫生行政部门予以取缔,没收违法所得,可以并处十万元以下的罚款,考虑到医院的救人情节,这已经是从轻处罚了。

另据省卫生厅通报:2004年12月17日到2005年6月16日,东川区人民医院为7名大出血病人进行临时应急采血,其中有两例未上报东川区卫生行政部门备案。2004年9月至2005年6月,该医院自采血液6200毫升用于临床。

对此,东川区人民医院院长谭忠能解释说,医院屡次临时紧急采血也是不得已而为之。2004年9月,东川区依法被撤消采血站后,该区各医疗机构临床用血统一由昆明市血液中心供给。东川区距昆明160公里,取血来回需5~6个小时,可能会耽误一些危重病人的紧急抢救。昆明市中心血站血源不足,多次无法供给该院请购的血浆。况且,用血计划难以估计,经常出现缺血现象。

我国《献血法》规定,为保证应急用血,医疗机构可以临时采集血液,但应当依照该法规定,确保采血用血安全。卫生部有一个三项统一原则规定:医疗机构在具备3个条件时可以采集血液。谭院长认为他们属于应急采血,”我们的动机和客观效果都是好的,我认为处罚过重了。”

针对云南省卫生厅说他们私自采血违法的说法,谭院长反问道:”人的生命只有一次,在救死扶伤与法律法规相冲突时,你会选择哪一个?”

3.1.4典型失信行为与非典型失信行为

世界信用组织[WCO]对失信行为的定义使用的是列举法,最后一项是:“在未作出合理解释的前提下,作出其它不善意行为或其它违反人类普适价值原则的行为,且之后未积极采取补救措施”。

由于人类普适价值原则全部地涵盖了人类所有美好的、正确的价值原则,当然也包括:道德良知、社会责任。所以说,这使得失信行为定义的外延也无限的大,人世间所有不当行为、恶行,都可以称之为失信行为。

世界信用组织[WCO]将失信行为定义范围如此之大,其主要原因是希望将人世间所有不当行为和恶行,都纳入受信用监督的范围,以便以失信记录的形式进行信用惩诫。

失信行为定义如此之大,其坏处就是:失信行为的区间必然与其他行为的区间进行重叠,造成逻辑混乱。比如:失信行为与失信关联行为、支恶行为之间的重合关系。

人们可以将失信行为的定义中前八项行为,理解为典型失信行为,第九项理解为非典型的失信行为。

失信关联行为、支恶行为、违反道德良知底线行为、违反社会责任底线行为,均可理解为非典型失信行为。

3.1.5一般失信行为的标准

行为人过失(疏忽大意和过于自信属于过失)造成的失信行为,应鉴定为一般失信行为。

3.1.6恶意失信行为的标准

行为人故意(明知或应知是失信行为仍然作为或不积极补救属于故意)实施的失信行为,应鉴定为恶意失信行为。恶意失信行为尤其包括但不限于以下列举的行为:

(1)行为人承认或默认失信行为后,拒不改正。

(2)接到劝善函或相关函件后,行为人仍不在乎信用机构的信用评价,拒绝信用机构的合理劝诫或合理要求,且不对劝诫或要求的合理性提出异议。

(3)行为人的失信行为已受到提示,但仍然重复该项失信行为或类似失信行为超过三次以上。

(4)接到劝善函或相关函件后,行为人仍拒不认可信用机构的信用评价权利。

(5)行为人刻意隐瞒重要事实、刻意误导他人、刻意诬陷他人、刻意转移话题、刻意制造事端逃避责任义务。

3.1.7 严重失信行为的标准

对于主观恶性较大、具有严重恶意的失信行为,应鉴定为严重失信行为。严重失信行为尤其包括但不限于:

(1)行为人隐瞒失信行为、粉饰失信行为、掩盖失信行为。

(2)行为人不遵守合理的程序,从程序上阻滞失信事实的验证。

(3)行为人不但回避失信行为的指控或拒不承认失信行为,而且反过来捏造事实对受侵害人等进行诽谤的。

(4)行为人对信用机构或信用执业人员或失信行为的控告人、受侵害人、证人进行侮辱谩骂、打击报复。

(5)行为人利用自己的人脉、背景等优势地位或法律瑕疵,否定信用机构的信用评价权利。

3.1.8 失信责任归属

一 、单位从事失信行为的,其法律责任由单位及/或相关人员依法承担;其信用责任由单位、单位高层人员和对该失信行为有过错的工作人员承担。对失信行为有过错的工作人员,不得以职务行为为理由否定自身应承担的信用责任。

二、自然人从事失信行为的,其法律责任由其本人及/或相关人员依法承担;其信用责任由其本人及相关对该失信行为有过错的人员承担。

未满十周岁的未成年人及其他依法没有民事行为能力的人员,不承担信用责任,如果失信行为是在他人的教唆下从事的,由教唆者承担信用责任。超过十周岁但未满十八周岁的自然人或其他依法为限制民事行为能力的人员,对与其年龄、智力相适应的行为承担信用责任。

三、在某一地区发生的失信行为,如果能够确定具体行为人,则按本标准有关条款直接将失信责任归属到具体行为人;如果无法确定具体行为人的,法律责任无人承担,信用责任由该地区(除公开反对该失信行为的)全体人员承担,归属顺序如下:
(1)地区为第一信用责任人;
(2)地区决策系统(如议会)及其成员(如:议员)为第二信用责任人;
(3)地区行政系统及其高层人员为第三信用责任人;
(4)地区司法系统及其成员为第四信用责任人;
(5)其职责与该失信行为相关的地区行政部门及其高层人员为第五信用责任人;
(6)积极支持该失信行为的普通民众(是指前五项之外的人士,下同)为第六信用责任人;
(7)未公开反对该失信行为的普通民众为第七信用责任人。

3.1.9 信用责任归属顺序

下面我们讲一下一个单位从事失信行为的,信用责任的归属顺序。多个单位共同、多个自然人共同、一个自然人、单位和自然人共同从事失信行为的,信用责任的归属顺序请直接看ICE8000标准。在些不再引述。

一个单位从事失信行为的,信用责任的归属顺序为:

(1)单位为第一信用责任人;

(2)单位决策系统最高领导人(董事长等相应职务人员)、法定代表人和实际控制人为第二信用责任人;

(3)单位执行系统最高领导人(总经理等相应职务人员)为第三信用责任人;

(4)单位决策系统成员(董事、理事等相应职务人员)与监督系统成员(监事等相应职务人员)为第四信用责任人;

(5)单位其他(注:其他是指上述三项的以外的)高层人员为第五信用责任人;

(6) 单位故意参与失信行为的中层管理人员或普通员工为第六信用责任人;

(7) 单位过失参与或被迫参与失信行为的中层管理人员或普通员工为第七信用责任人。

对于参与失信行为的中层管理人员或普通员工,如果没有证据证明其为第六信用责任人的,应归属为第七信用责任人。

未发现或未查明第二、三、四、五、六、七顺序信用责任人的,应注明未发现该顺序责任人或“待查”字样。

如果失信行为被鉴定为恶意失信行为或严重失信行为,第一、第二、第三、第四、第五、第六信用责任人均应被鉴定为恶意失信责任人或严重失信责任人,第七信用责任人应被鉴定为一般失信责任人,但信用责任人有证据或合乎情理的理由证明自己无过错的除外。

如果失信行为被鉴定为一般失信行为,上述信用责任人均应被鉴定为一般失信责任人,但有相反证据或理由的除外。

第七责任人为什么不能鉴定为恶意,因为他是被迫或不知情的前提下参与的。恶意本身就是指行为人意识上有恶意,是行为人的主观状态,被迫或不知情的前提下,不是其自由的意识表达。

上述内容摘自《ICE8000信用知识入门》(方邦鉴著,可以免费使用,但请注明出处)